【內(nèi)容提要】

國家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀取利益，約定在其離職后收受他人財(cái)物，并讓行賄人保管，行賄人按照國家工作人員指示處置由其保管的財(cái)物，未及離職即案發(fā)，對國家工作人員行為如何定性容易存在不同認(rèn)識。筆者認(rèn)為，國家工作人員與行賄人約定在離職后收受財(cái)物，雖未取得財(cái)物，但已處于受賄人實(shí)際控制之下的，可認(rèn)定為受賄既遂。

【基本案情】

2021年，國家工作人員孫某利用職務(wù)上的便利為吳某實(shí)際控制的公司謀取利益，吳某為表示感謝并繼續(xù)維持與孫某的關(guān)系，提出送給孫某300萬元，孫某欣然同意。為掩人耳目、規(guī)避調(diào)查，孫某經(jīng)考慮后認(rèn)為，其與吳某相識多年、知根知底，錢放在吳某那里保管更安全且自己也能實(shí)際控制，遂讓吳某將錢從公司提出來為其保管好，待其退休或需要時(shí)取用。吳某隨即從其公司賬上提取了300萬元，并讓公司會計(jì)開設(shè)專門銀行賬戶，單獨(dú)予以存放。后孫某為保值增值，又讓吳某以公司會計(jì)名義將這300萬元為其投資購買了理財(cái)產(chǎn)品。后孫某未及退休即案發(fā)，吳某尚未向?qū)O某實(shí)際交付這300萬元及理財(cái)收益。案發(fā)后，孫某供述稱，“這筆錢已是我的，只是在吳某那里放著，讓其暫時(shí)保管”。吳某稱，“這300萬元已是孫某的，其什么時(shí)候來都可以取走，我絕不會因?qū)O某沒拿走而自己用”，并主動向監(jiān)察機(jī)關(guān)上繳了這300萬元及理財(cái)收益。

【分歧意見】

本案中，關(guān)于孫某是否構(gòu)成受賄犯罪，受賄未遂還是既遂，存在以下不同意見：

第一種意見認(rèn)為：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第十條第一款的規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財(cái)物，并在離職后收受的，以受賄論處?！眱H僅事先“約定離職后收受請托人財(cái)物”，并不構(gòu)成犯罪，必須同時(shí)具有“并在離職后收受”的行為。本案中，孫某與吳某之間具有離職后收受財(cái)物的約定，但因在離職前即案發(fā)，并無實(shí)際收受財(cái)物的行為，故孫某不構(gòu)成受賄犯罪。

第二種意見認(rèn)為：孫某與吳某約定離職后收受財(cái)物，且已著手實(shí)施收受財(cái)物的行為，但因案發(fā)時(shí)尚未實(shí)際取得財(cái)物，構(gòu)成受賄罪未遂。

第三種意見認(rèn)為：孫某與吳某約定收送財(cái)物，雖然孫某在案發(fā)前未取得約定財(cái)物，但已對約定財(cái)物具有了實(shí)際控制力，構(gòu)成受賄罪既遂。

【意見分析】

筆者同意第三種意見，具體分析如下。

對于《意見》第十條第一款規(guī)定，筆者認(rèn)為，該條款強(qiáng)調(diào)的是在職時(shí)為請托人謀利，約定收受請托人財(cái)物，即使離職后收受的，也構(gòu)成受賄犯罪。但這并不是說，因?yàn)槭孪扔须x職后收受財(cái)物的約定，就一定要等到離職后收受才可以認(rèn)定為受賄。比如本案中，孫某利用職權(quán)為吳某謀利并約定離職后收受其財(cái)物，但在離職前便讓吳某代持并指示其處置財(cái)物，此行為中，行受賄雙方就收送財(cái)物并由吳某代持問題達(dá)成行受賄合意，吳某具有給付能力和意愿，孫某通過吳某實(shí)施對財(cái)物的控制，達(dá)到隨時(shí)取用或處置財(cái)物的目的，構(gòu)成受賄犯罪。

一、準(zhǔn)確分析約定離職后收受財(cái)物但離職前已讓行賄人代持并處置財(cái)物的行為本質(zhì)

受賄人與行賄人約定由行賄人代持賄賂款，通常指行受賄雙方達(dá)成請托謀利及賄送財(cái)物合意，但客觀上受賄人本人并不直接持有財(cái)物，而是由行賄人代為持有財(cái)物的受賄類型。與“一手交錢、一手辦事”的傳統(tǒng)行受賄行為不同，這類案件中行受賄雙方往往心照不宣、高度默契，妄圖通過隱藏真實(shí)目的、遲滯交易行為的方式逃避打擊。因此，必須堅(jiān)持主客觀相一致原則，準(zhǔn)確分析認(rèn)定行為性質(zhì)。

本案中，從孫某、吳某的主客觀方面看，行受賄雙方收送財(cái)物表面上僅僅以“約定離職后收受”的方式進(jìn)行，但實(shí)際并非如此。從案件事實(shí)看，雙方的這種“約定”不僅在主觀上達(dá)成了行受賄合意，而且在商議如何收受及如何代持賄賂款的過程中，雙方也付之于相應(yīng)的行為，如孫某讓吳某將錢從公司提出來為其保管好，吳某提取款項(xiàng)后讓公司會計(jì)開設(shè)專門銀行賬戶單獨(dú)予以存放，后孫某又讓吳某以公司會計(jì)名義將這300萬元為其投資理財(cái)，本質(zhì)上體現(xiàn)了行受賄雙方主觀意愿與客觀行為的統(tǒng)一，在行受賄雙方處置財(cái)物過程中，最終受賄人變?yōu)閷?shí)際控制和支配財(cái)物，而行賄人則由財(cái)物的所有人變更為持有人、保管人。

從權(quán)錢交易的本質(zhì)看，本案中，孫某之所以敢于乃至樂于將財(cái)物交由吳某代持或保管，根源于雙方不對等的職權(quán)、地位，吳某“有求于”孫某，而孫某能夠利用職權(quán)已經(jīng)或繼續(xù)為吳某謀取利益。換言之，孫某能夠通過這種不對等的制約關(guān)系左右吳某的利益訴求，主導(dǎo)整個(gè)行受賄過程，從而實(shí)現(xiàn)對所約定財(cái)物的實(shí)際控制。這與國家工作人員收受財(cái)物后再將所收受財(cái)物交由他人保管的行為，在本質(zhì)上并無二致。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案中孫某的行為構(gòu)成受賄罪。

二、認(rèn)定受賄既遂應(yīng)以“實(shí)際控制”為標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)?！惫P者認(rèn)為，受賄罪中判斷既遂與未遂，可以參照適用該標(biāo)準(zhǔn)，即以行為人實(shí)際控制財(cái)物作為認(rèn)定受賄既遂的標(biāo)準(zhǔn)，這也符合我國刑法理論與司法實(shí)踐。

典型的受賄犯罪既遂，以取得財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)。由于由行賄人保管賄賂款行為中受賄人外在表現(xiàn)為“并未取得財(cái)物”，因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為此類受賄一律屬于犯罪未遂。很顯然，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。筆者認(rèn)為，對于受賄人主觀上具有受賄故意，客觀上對行賄人代為保管的財(cái)物擁有支配能力，且現(xiàn)實(shí)中具有使用、收益、處置財(cái)物等具體表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為受賄既遂。

實(shí)踐中，認(rèn)定受賄犯罪是否既遂應(yīng)以是否達(dá)到“實(shí)際控制”為標(biāo)準(zhǔn)，從實(shí)質(zhì)上判斷受賄人對所約定收受財(cái)物是否具有實(shí)際控制力，具體可從以下幾方面把握：一是受賄人是否變相占有財(cái)物，如行賄人提出安排第三人代為保管所約定財(cái)物的建議，受賄人明確表示同意。在此情形下，無論第三人屬于雙方中的哪方載體，在雙方均同意的前提下，只要行賄人向第三人實(shí)施了交付行為，即說明受賄人能夠支配和控制財(cái)物，可認(rèn)定為受賄既遂。二是受賄人是否實(shí)際使用了財(cái)物，如受賄人本人或安排第三人使用約定收受的房屋、車輛等，或者指示行賄人代為支付相關(guān)費(fèi)用，受賄人實(shí)際使用財(cái)物，說明其能夠支配和控制財(cái)物，可認(rèn)定為受賄既遂。三是受賄人是否實(shí)際享有財(cái)物收益，如受賄人是否已獲得代持股份分紅、代持股票收益、代持房屋租金等。四是受賄人是否實(shí)際掌控財(cái)物，結(jié)合全案事實(shí)證據(jù)，研判受賄人是否能夠?qū)π匈V人代持的財(cái)物達(dá)到實(shí)際掌控的程度。

需要注意的是，司法實(shí)踐中，存在行賄人在保管賄賂款物期間，將代持的財(cái)物自行處分，或數(shù)年后因經(jīng)濟(jì)困難而無力繼續(xù)支付兌現(xiàn)的情況。對此應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，受賄犯罪既遂是一個(gè)單向不可逆的過程，只要在某一節(jié)點(diǎn)達(dá)到了既遂標(biāo)準(zhǔn)，后續(xù)由行賄人繼續(xù)代持財(cái)物等行為在本質(zhì)上就變成了受賄人對贓款贓物的處置，因行賄人保管不善、破產(chǎn)等造成財(cái)物損失、無力兌現(xiàn)的，應(yīng)視為受賄人交由行賄人代持或保管財(cái)物應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，不影響對受賄犯罪及既遂問題的認(rèn)定。

三、孫某雖未在離職后取得財(cái)物，但已對約定財(cái)物具有了實(shí)際控制力，構(gòu)成受賄既遂

在約定由行賄人保管賄賂款案件中，既不能簡單認(rèn)為凡是未拿到手的均應(yīng)認(rèn)定未遂，也不能以雙方因有“保管”的約定，就認(rèn)為財(cái)物已實(shí)現(xiàn)交付轉(zhuǎn)移，從而認(rèn)定既遂，而應(yīng)以是否實(shí)際控制財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合主客觀兩方面的因素全面分析、綜合判定。結(jié)合實(shí)踐，筆者認(rèn)為，主觀因素包括行受賄的合意、行受賄雙方的心態(tài)等?？陀^因素則包括受賄人是否利用職權(quán)為行賄人謀取到了利益及利益大小，與約定賄賂價(jià)值是否相當(dāng)；受賄人是否實(shí)施了諸如讓行賄人單獨(dú)存放、安排投資使用等處置約定財(cái)物的行為；行賄人是否配合受賄人完成了相應(yīng)處置行為；行受賄雙方是否建立了緊密穩(wěn)定、相互信賴的關(guān)系，等等。

本案中，從主觀上看，孫某、吳某已達(dá)成行受賄的合意，孫某具有收受賄賂款的明確故意，吳某具有給付賄賂款以感謝并長期維持與孫某關(guān)系的強(qiáng)烈意愿。孫某為規(guī)避查處，與吳某約定由其保管賄賂款。吳某認(rèn)為該款項(xiàng)已不屬于自己而歸屬于孫某，自己只是代為保管，孫某可以隨用隨取，其自始至終并無私自占有使用的意圖。孫某也認(rèn)為這筆款項(xiàng)是自己的，只是讓吳某暫時(shí)保管，其可以在退休或需要時(shí)隨時(shí)取用。

從客觀上看，孫某利用職務(wù)便利為吳某謀取了利益，孫某提出讓吳某將約定錢款從其公司賬上提出來單獨(dú)存放后，吳某隨即安排公司會計(jì)將這300萬元提出單獨(dú)開立賬戶予以存放保管，孫某后又讓吳某將這300萬元投資購買了理財(cái)產(chǎn)品，可見孫某可以支配控制這筆款項(xiàng)。雖然這300萬元仍由吳某保管，但孫某與吳某長期以來已建立了彼此信任、相互依賴的利益共同體關(guān)系，孫某對吳某具有充分的控制力，其可以通過控制吳某來實(shí)際控制該款項(xiàng)。綜合判定，這300萬元雖由吳某保管，但孫某可以隨時(shí)取用，可以認(rèn)定孫某對這300萬元具有實(shí)際控制力，故構(gòu)成受賄既遂。（廉石）